Недослідження процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість розгляду в цілому. Такий висновок зробив ВСУ в постанові №5-237кс(15)17, текст якої друкує «Закон і Бізнес».
Верховний Суд України
Іменем України
Постанова
12 жовтня 2017 року м.Київ №5-237кс(15)17
Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України у складі:
головуючого — судді-доповідача ВУС С.М.,
суддів: КАНИГІНОЇ Г.В., КОВТЮК Є.І., КОРОТКЕВИЧА М.Є., ПОШВИ Б.М., ШКОЛЯРОВА В.Ф.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за заявою адвоката Галушка С.І. в інтересах засудженого Особи 4 про перегляд ухвали Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29.03.2017,
УСТАНОВИЛА:
Вироком Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 27.02.2015 Особу 4, Інформація 1, судимості не має, засуджено за ч.3 ст.368 Кримінального кодексу на 6 років позбавлення волі з позбавленням права постійно чи тимчасово здійснювати функції представників влади, а також обіймати
постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях державної форми власності посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або виконувати такі обов’язки за спеціальним повноваженням на строк три роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, та зі спеціальною конфіскацією.
На підставі ст.54 КК Особу 4 позбавлено 9-го рангу державного службовця.
Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 11.05.2016 апеляційні скарги прокурора та адвоката в інтересах засудженого залишено без задоволення, а вирок щодо Особи 4 змінено в частині зарахування строку попереднього ув’язнення у строк відбування покарання та взято засудженого під варту в залі суду. У решті вказаний вирок залишено без зміни.
Ухвалою ВСС від 29.03.2017 судові рішення залишено без зміни.
Особу 4 визнано винуватим у тому, що він, будучи з 24.05.2013 начальником Гайворонської ОДПІ ГУ Міндоходів у Кіровоградській області, тобто будучи державним службовцем 9-го рангу, працівником правоохоронного органу, службовою особою, яка обіймає відповідальне становище, вчинив одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає вигоду, дії з використанням влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди в сумі 50000 грн.
9.09.2014 до приміщення Гайворонської ОДПІ ГУ Міндоходів у Кіровоградській області був викликаний директор агрофірми «ТОВ «Воля» Особа 5, якому через деякий час стало відомо, що на очолюваній ним фірмі проводитиметься перевірка, ініційована головним управлінням Міндоходів у Кіровоградській області під назвою «Урожай 2014». 13.09.2014, приблизно об 11:45, на мобільний телефон Особи 5зателефонував начальник Гайворонської ОДПІ ГУ Міндоходів у Кіровоградській області Особа 4 та запропонував зустрітися з приводу обговорення питання перевірки, на що Особа 5погодився, домовившись про зустріч із ним у приміщенні агрофірми «ТОВ «Воля» на вул. Кармалюка,12 у с.Таужне Гайворонського району Кіровоградської області. Приїхавши на визначене місце, Особа 4 повідомив Особі 5, що агрофірма «ТОВ «Воля» підпадає під проведення перевірки під назвою «Урожай 2014» та йому як керівнику ОДПІ поставлено завдання перевірити 20 підприємств Гайворонського району, в ході чого виявити порушення з подальшим накладенням штрафу в розмірі не менш як 300000 грн. Також Особа 4 зазначив, що він у минулому вже неодноразово проводив аналогічні перевірки та для нього не буде складно виявити на агрофірмі «ТОВ «Воля» порушення на вказану суму, однак він як начальник Гайворонської ОДПІ ГУ Міндоходів у Кіровоградській області може вирішити це питання і виключити агрофірму «ТОВ «Воля» із об’єктів, які підпадають під перевірку, за що Особі 5необхідно сплатити Особі 4 неправомірну вигоду в розмірі 50000 грн. Також Особа 4попередив, що в разі відмови Особи 5 на агрофірмі «ТОВ «Воля» буде проведена перевірка зі всіма негативними наслідками, а саме: виявленням порушень та накладенням штрафу на суму не менш як 300000 грн. За таких обставин Особа 5 змушений був погодитися на пропозицію Особи 4.
Реалізуючи свій план щодо одержання шляхом вимагання неправомірної вигоди, 15.09.2014, приблизно о 18:50, Особа 4 за попередньою домовленістю зустрівся з Особою 5 у службовому кабінеті останнього на території агрофірми «ТОВ «Воля», де шляхом вимагання одержав від Особи 5 кошти в сумі 5000 грн. як частину неправомірної вигоди за вирішення ним питання щодо виключення агрофірми «ТОВ «Воля» з об’єктів, які підпадають під перевірку під назвою «Урожай 2014», одночасно домовившись про те, що решту коштів у сумі 45000 грн. Особа 5 передасть під час наступної зустрічі — 17.09.2014, після їх надходження на рахунок його фірми. Під час наступної зустрічі, про яку домовились попередньо, 17.09.2014, приблизно об 11:12, у службовому кабінеті агрофірми «ТОВ «Воля» Особа 4 шляхом вимагання одержав від Особи 5 кошти в сумі 45000 грн., а далі о 12:08 цього ж дня Особа 4 був викритий працівниками УБОЗ УМВС в Кіровоградській області і в ході проведення огляду місця події в лісосмузі, що на відстані 3 км від с.Таужне Гайворонського району Кіровоградської області, у кукурудзяному полі виявлено картонну коробку із 45000 грн.
У заяві до ВСУ йдеться про наявність визначених у пп.2 і 3 ст.445 Кримінального процесуального кодексу підстав для перегляду ухвали касаційного суду, про скасування якої порушується питання, та про направлення справи на новий розгляд до суду касаційної інстанції.
Зокрема, адвокат посилається на неоднакове застосування касаційним судом одних і тих самих норм, передбачених стст.86, 290 КПК, яке полягає у тому, що касаційний суд безпідставно, на його думку, погодився із визнанням апеляційним судом допустимими доказами відповідних дозволів на проведення негласних слідчих розшукових дій, які, за клопотанням прокурора, долучені в ході
апеляційного провадження, тоді як про їх існування було відомо стороні обвинувачення на час звернення до суду з обвинувальним актом, проте вони не були долучені до матеріалів кримінального провадження та не були відкриті стороні захисту. З огляду на вимоги ч.12 ст.290 КПК, за твердженням адвоката, долучення прокурором в апеляційному суді постанови про проведення контролю за скоєнням злочину від 16.09.2014 та про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) коштів від 16.09.2014, а також ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області від 15.09.2014 свідчить про неприпустимість тих даних, які в них містяться, оскільки їх отримання суперечить порядку, передбаченому законом.
На обґрунтування іншої, ніж в оскаржуваній ухвалі касаційного суду, правової позиції щодо застосування вказаних норм права до заяви долучено копію ухвали ВСС від 2.02.2016 щодо Особи 6 про залишення без зміни ухвали суду апеляційної інстанції та виправдувального вироку місцевого суду, якими констатовано недоведеність винуватості Особи 6 у зв’язку із використанням у кримінальному провадженні недопустимих доказів та неможливістю долучення під час апеляційного розгляду тих із них, що були відомі на час проведення досудового розслідування, проте були відсутні у матеріалах справи та не відкривалися сторонам.
На підтвердження невідповідності рішення суду касаційної інстанції висновку з цього питання, викладеному в постанові ВСУ, надано копію його рішення від 16.03.2017 у справі №5-364кс16, в якому визначено, що невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст.290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими доказами.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який вважав, що заява підлягає частковому задоволенню з огляду на перегляд оскаржуваної ухвали касаційного суду лише з підстави, передбаченої п.3 ст.445 КПК, оскільки з питання застосування норм, передбачених стст.86, 290 КПК, ВСУ вже висловлено правову позицію у постанові від 16.03.2017 у справі №5-364кс16, перевіривши матеріали кримінального провадження та матеріали, додані до заяви, обговоривши зазначені в ній доводи, урахувавши висновок члена науково-консультативної ради при ВСУ, Судова палата у кримінальних справах ВСУ дійшла висновку про таке.
1. Справу про перегляд судових рішень щодо засудженого Особи 4 допущено до провадження Суду за заявою адвоката, який посилається на положення пп.2 і 3 ст.445 КПК.
У постанові від 13.10.2016 в справі №5-166кс(15)16 Суд сформулював позицію щодо перегляду судових рішень за заявами, поданими одночасно з підстав неоднакового правозастосування та невідповідності рішення суду касаційної інстанції висновку щодо застосування норм права, викладеному в постанові Суду. Відповідно до зазначеної позиції, виходячи з принципу верховенства права, складовими якого є, у тому числі, правова визначеність і стабільність судової практики, за наявності висновку Суду з питання застосування певної норми права, перегляд слід здійснювати лише на підставі невідповідності рішення суду касаційної інстанції указаному висновку, викладеному в постанові Суду, тобто з підстави, передбаченої п.3 ст.445 КПК.
За таких обставин Суд здійснюватиме перегляд оскаржуваного судового рішення у кримінальному провадженні щодо Особи 4 з підстави його невідповідності висновку, викладеному в постанові Суду від 16.03.2017 у справі №5-364кс16.
2. У згаданій постанові Суду сформульовано правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч.12 ст.290 КПК. І він зводиться до такого.
Невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими доказами. Водночас відкриттю, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов’язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
При цьому Суд зауважив, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з ч.12 ст.290 КПК не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.
Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту
своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.
Частина 12 ст.290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов’язку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, у свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.
3. На думку адвоката, викладений висновок щодо визнання недопустимими доказами даних, що містяться у наданих в ході апеляційного провадження матеріалах, проігноровано при постановленні ухвал судів апеляційної та касаційної інстанцій щодо Особи 4.
Адвокат наполягає, що дані, які містяться у постановах про проведення контролю за скоєнням злочину від 16.09.2014 та про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) коштів від 16.09.2014, а також в ухвалі Апеляційного суду Кіровоградської області від 15.09.2014, долучених до матеріалів провадження під час апеляційного розгляду справи за клопотанням прокурора, є недопустимими доказами, оскільки про їх існування було відомо стороні обвинувачення на час звернення до суду з обвинувальним актом, проте вони не були долучені до кримінального провадження та їх не було відкрито стороні захисту.
4. Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування — 18.11.2014 стороні захисту постанова про проведення контролю за скоєнням злочину від 16.09.2014 та про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) коштів від 16.09.2014, а також ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області від 15.09.2014 не надавалася.
Зазначених процесуальних документів не містилося й серед тих матеріалів провадження, які досліджував суд першої інстанції в умовах гласного, публічного і змагального судового розгляду.
Водночас дані протоколів, в яких зафіксовано результати проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій, покладено в основу обвинувального вироку щодо Особи 4.
Оскаржуючи до апеляційної інстанції цей вирок, адвокат серед інших доводів ставив під сумнів допустимість даних протоколів зазначених негласних слідчих (розшукових) дій з огляду на відсутність інформації про отримання відповідних дозволів на їх проведення.
Для спростування цього в судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор надав та клопотав про долучення до матеріалів провадження постанов про проведення контролю за скоєнням злочину від 16.09.2014 та про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) коштів від 16.09.2014, а також ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області від 15.09.2014, з якими і Особа 4, і його адвокат зразу були ознайомлені.
За таких обставин в суді апеляційної інстанції з дотриманням вимог гласності, публічності, змагальності та безпосередності дослідження доказів до матеріалів кримінального провадження за клопотанням прокурора було долучено дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, у зв’язку із чим апеляційний суд зробив висновок про допустимість таких доказів.
Відповідно до ч.3 ст.404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов’язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Натомість судом першої інстанції не досліджувалися документи, які були надані прокурором в суді апеляційної інстанції, хоча вони фактично були у розпорядженні сторони обвинувачення на момент звернення до суду з обвинувальним актом й не були відкриті стороні захисту.
5. Вкотре Суд звертає увагу на те, що недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та
допустимості їх результатів як доказів. У такому разі недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.
Крім того, дані постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії або відповідної ухвали слідчого судді встановлюють обставини процесуального характеру, що мають значення при оцінці допустимості використання отриманих у результаті негласних слідчих (розшукових) дій фактичних даних як доказів у кримінальному провадженні. Такі відомості підтверджують законність (або свідчать про незаконність) проведення тієї чи іншої негласної слідчої (розшукової) дії і, відповідно, мають оцінюватися судом за участю сторін кримінального провадження у сукупності із протоколами негласних слідчих (розшукових) дій.
Так, відкриття в умовах публічного і гласного апеляційного судового розгляду окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, оскільки, за КПК, критерієм допустимості доказів є не тільки законність їх отримання, а й попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді.
6. В контексті забезпечення права на справедливий суд доречно нагадати й акцентування Європейського суду з прав людини на необхідності чіткого дотримання положень з питань допустимості доказів. І хоча
Євросуд у своїх рішеннях наголошує, що допустимість доказів є справою національних судів й він не має загальної компетенції вирішувати, чи припустилися національні суди помилок у застосуванні законодавства або оцінці фактів, він все ж покликаний перевіряти справедливість провадження (рішення від 24.11.2000 у справі «Дактарас проти Литви»).
Система справедливого судочинства має інтегруючий характер стосовно інших конвенційних прав і гарантій та слугує своєрідним підґрунтям для ще принаймні кількох принципів: презумпції невинуватості, змагальності та принципу процесуальної рівності сторін. Їх доказовий аспект з питань якості доказів насамперед стосується питання про те, чи була особа засуджена «відповідно до закону», з огляду на що у практиці Євросуду сформульовані окремі положення щодо допустимості доказів у судовому провадженні.
Так, на необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, йдеться у рішенні Євросуду від 27.10.2004 у справі «Едвардс і Льюїс проти Сполученого Королівства», в якому зазначено, що відповідно до вимоги справедливості, передбаченої ст.6 конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.
Також відповідно до принципу рівності сторін сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно,
обов’язок держави) було підтверджено у рішенні від 16.02.2000 у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства». Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем.
7. Повертаючись до розгляду кримінального провадження щодо Особи 4, Суд констатує, що зіставлення правового висновку про застосування вказаних норм в оскаржуваному рішенні касаційного суду виявило розбіжності з висновком, сформульованим найвищою судовою інстанцією у постанові від 16.03.2017 у рішенні №5-364кс16, оскільки за обставин, коли сторона захисту не була ознайомлена із постановою про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) коштів від 16.09.2014, постановою про проведення контролю за скоєнням злочину, ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 15.09.2014 в порядку ст.290 КПК, мало місце порушення права на захист Особи 4.
Керуючись стст.453, 454, 455 КПК, Судова палата у кримінальних справах ВСУ
ПОСТАНОВИЛА:
Заяву адвоката Галушка С.І. в інтересах засудженого Особи 4 задовольнити частково.
Ухвалу ВСС від 29.03.2017 щодо Особи 4скасувати, а справу направити на розгляд до суду касаційної інстанції.
Постанова є остаточною й не може бути оскаржена, крім як на підставі, передбаченій п.4 ч.1 ст.445 КПК.
_03_03.png)
